Contexto, cambios, actores i dudas alrededro del proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual

Ahora ya hace un mes que el Consejo de Ministros aprovó el proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Lo hacía el pasado 15 de febrero, con retraso, generando reacciones desfavorables en los distintos agentes implicados y dejando aún la puerta abierta a nuevas reformas, más profundas, que tendrán que acabar apuntalando la orientación de las reformas abordadas. El único punto de acuerdo entre los diferentes agentes: que está en juego el futuro de la red.
Con un mes de perspectiva, en este artículo pretendemos abordar los siguientes aspectos vinculados a la propuesta guvernamental:
La Ley Sinde y la Comisión de Propiedad Intelectual
Con algunas modificaciones introducidas entre abril de 1998 y diciembre de 2008, el cuerpo de la Ley de Propiedad Intelectual data de abril de 1996. Son tan profundas las transformaciones acaecidas en el mundo, y en particular en relación a la producción, la transformación, la copia y la distribución de creaciones artísticas, intelectuales e industriales desde entonces, que nadie discutiría la necesidad de cambios en la regulación de la propietat intelectual.
Pero los cambios legislativos y reglamentarios impulsados durante los últimos años han tenido una orientación muy concreta y han generado una amplia reacción contraria en la red. La llamada Ley Sinde, impulsada el año 2010 y que pretendía regular las infracciones contra la propiedad intelectual en la red, generó una mobilización sin precedentes. Las principales páginas web de la red en el estado, es decir, las que concentraban el 70% del tráfico de la red, apoyaron la protesta y más de 150.000 sitios web se adhirieron al Manifiesto en defensa de los derechos fundamentales en internet.
En realidad, lo que se llamaba Ley Sinde era sólo una parte de la Ley de Economía Sostenible que consistía en un conjunto de medidas que tenían el objetivo de impulsar y modernizar la economía española en los sectores financiero, empresarial y ambiental. La Disposición Final 43 regulaba específicamente las descargas en internet, definiendo instrumentos para perseguir las descargas con contenido con copyright.
La creación de la Comisión de Propiedad Intelectual era el principal de estos instrumentos. Definida como un órgano del Ministerio de Cultura “para el ejercicio de funciones de mediación y arbitraje, y de salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual", la Comisión tenía que actuar a través de dos secciones: la Sección Primera, dedicada a la mediación y arbitraje. La Sección Segunda, objeto de la polémica, restó como encarregada de salvaguardar los derechos de la propiedad intelectual con capacidad para adoptar medidas para interrumpir servicios o retirar contenidos.
El proyecto de reforma de Wert
El poryecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual del gobierno del PP consiste en una reforma parcial del texto vigente correspondiente al Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril. Según los objetivos explicitados por sus impulsores pretende fortalecer la posición de los creadores y facilitar la transición digital de las indústrias culturales y creativas parando la vulneración de derechos en internet, regulando el funcionamiento de las entidades de gestión de derechos, modificando y adecuando al medio digital la definición de copia privada y asegurando la compensación por este concepto.
Los cambios fundamentales de esta reforma descansan sobre los siguientes elementos:
- Redefinición restrictiva del concepto de Copia Privada: permitida tradicionalmente en el ámbito privado siempre y cuando se llevara a cabo sin finalidades lucrativas ni de difusión, se ha ido restringiendo su alcance. La reforma la restringe ahora de forma cuasi definitiva. Sólo seran consideradas copias privadas legítimas aquellas que se lleven a cabo después de un proceso mercantil de compra y venta, o a partir de un acto de comunicación pública autorizada.
- Definición de un canon contra la agregación de contenidos: la mal llamada Tasa Google incluída en la presente reforma consiste en determinar la obligatoriedad de remunerar a los editores por parte de los sitios webs que agreguen fragmentos no significativos de obras divulgadas en publicaciones periódicas. Esta tasa parece no ir dirigida contra Google ni contra los buscadores generalistas a los cuales se atribuye “una actividad neutral y de mera intermediación técnica”, sinó a los agregadores de notícias como Google Notícias o Menéame - sean alimentados por sus administradores o por sus usuarios.
- Fortalecimiento de la Sección Segunda de la Comisión: la reforma impulsada por Wert refuerza los poderes de la Comisión de Propiedad Intelectual que podrá dirigirse no sólo contra los infractores de derechos, si no también contra quien ofrezca listados ordenados y clasificados de enlaces a obras protegidas. Juristas com Carlos Sánchez Almeida denuncian que esta reforma avala un procedimiento administrativo sumarísimo diseñado para dejar sin defensa legal aquellos que puedan ser objeto de las medidas de esta comisión. Las webs denunciadas no pueden ser parte del procedimiento ni formular alegaciones, la cual cosa supone una vulneración del derecho a la defensa y del derecho a una tutela judicial efectiva.
- Se amplían los supósitos y las atribuciones para la retirada de contenidos: aunque la retirada de contenidos ya es posible a través de la llamada Ley Sinde, la reforma amplía las facultades de la comisión que estará obligada a revisar los enlaces del sitio web, incluídos los aportados por sus usuarios. Por otro lado, la comisión puede pedir la retirada de contenidos no sólo a los responsables de los webs, si no también a sus servidores e intermediarios, sus servicios de publicidad y sus servicios de pago electrónico. Estos servicios tienen que cumplir las peticiones de la Comisión baj pena de incurrir en infracciones muy graves, con multas de entre 150.001 hasta 600.000 euros. La Comisión también puede cancelar dominios registrados en el Estado español durante almenos 6 meses, sin definir un período máximo.
¿Qué piensan de la reforma los diferentes actores implicados?
Si bien el debate y la mobilización alrededor del proyecto de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual no ha llegado a los niveles correspondientes a la Le Sinde, sí se puede decir que ha generado respuestas y críticas importantes. Pasemos a repasar los posicionamientos de algunos de los actores que se han manifestado, así como sus principales argumentos.
Las asociaciones de editores
Las principales empresas y los principales editores se agrupan en diferentes asociaciones y plataformas que expresan sus intereses en diferentes ámbitos y que, a la práctica, representan los intereses de la indústria editorial y de contenidos. Estos sectores se han mostrado críticos con la reforma básicamente porque consideran que no es suficientemente contundente en la defensa de sus intereses. Con alguna excepción muy sinificativa.
- AEDE: la Asociación de Editores de Diarios Españoles está formada por los diarios de mayor difusión del estado. Es probablement el actor más satisfecho con este proyecto de reforma. El día en que fue presentado la AEDE apareció afirmando que consideraban que se trataba de un paso en la buena dirección y que "los editores no buscan ayudas directas si no un marco jurídico que reconozca el valor de sus contenids frente los abusos cometidos". Reconocieron "la sensibilidad del gobierno" en esta cuestión y que la medida abría un camino que "será seguido por el resto de países de Europa". Quizás uno de los principales motivos que explica la satisfacción de la asociación es que AEDE ha sido designada por el proyecto de ley para ser la entidad de gestión que recaudará y redistribuirá el Canon entre los miembros de CEDRO - entre los cuales, la propia AEDE.
- AEEPP: la Asociación Española de Editores de Publicaciones Periódicas es una de estas excepciones significativas. Formada por alrededor de 700 cabeceras es la única asociación de editores de prensa que forma parte de la CEOE y de la Cepyme. Rechazan la propuesta de reforma por considerarla una amenaza al desarrollo del panorama digital en el Estado, considerando que son los editores quienes se tienen que adaptar a la características de internet, y no a la inversa. Consideran que "la imposición de cánones y de tasas generalizadas sólo retardarán la incorporación de las empresas en el mundo digital", que es legítimo defender los derechos de autor pero que no hay una unica manera de hacerlo, y que "no parece aceptable entregar la gestión y recaudación de estos derechos, por decreto, a entidades concretas sin procedimientos previos de transparencia y concurrencia". Finalmente solicitan abrir vías de diálogo entre todos los agentes implicados.
- La Coalición: la Coalición de creadores e indústrias de contenidos, formada por entidades de gestión de derechos y por asociaciones empresariales del mundo de la música, el cine, el libro y los videojuegos, su objectivo es “luchar contra la vulneración de derechos de la propiedad intelectual a internet”. Su posicionamiento ante el proyecto de reforma es crítico, ya que consideran que “no garantiza una plena seguridad jurídica a las indústrias culturales” y porqué “no apuesta por herramientas eficaces que faciliten la retirada ágil y efectiva de contenidos” a causa de la composición de la Sección Segunda de la Comisión. Su argumentación se sustenta en que la piratería provoca pérdidas no sólo a la indústria sinó també al estat, valoradas en centenares de millones de euros por las cotitzaciones a la seguridad social, ingresos de IRPF o de IVA entre otros conceptos. Esperan que en el proceso de tramitación parlamentaria se mejore en términos de agilidad y de efectividad.
- ADEPI: la Asociación para el Desarrollo de la Propieda Intelectual, fundada por las entidades de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual para fortalecer estos derechos, se ha mostrado crítica con el proyecto de reforma de la llei por considerarla tímida frente a la piratería. Consideran que la ley beneficia las grandes empresas tecnològicas y que está hecha de espaldas a la cultura y a las recomendaciones emitidas por el Consejo de Estado y por el Consejo General del Poder Judicial. Saludan el Canon AEDE pero piden extenderlo también a agregadores que enlacen a música, cine o a libros.
Los agregadores de notícias y la economía digital
Los principales afectados por el Canon AEDE son justamente los agregadores de notícias, tanto aquellos que gestionan ellos mismos los procesos de agregación, como aquellos que son gestionados directamente por sus usuarios. También empresas de la llamada economía digital se han pronunciado, y se han generado plataformas que unen colectivos y usuarios en contra de las medidas incluídas en la propuesta de reforma de Wert.
- Google: en un comunicado titulado Google y los editores, el Director de Alianzas Estratégicas para Google Notícias, Luis Collado, explica su funcionamiento, cuyo objetivo es conectar lectores con editores de notícias. Se apoya en el hecho de que Google Notícias aporta 10.000 millones de visitas a los editores, facilitándoles oportunidades comerciales innegables. A través de AdSense, Google ha facilitado 9.000 millones de euros de ganancias a los editores de notícias. Y finalmente, recuerda que los editores tienen el control absoluto de su presencia en Google y en Google Notícias a través de los archivos robots.txt y de las metaetiquetas. Collado no entra a valorar la ley directamente, pero defiende que “la innovación y los nuevos modelos de negocio son la mejor manera de progresar”.
- Menéame: se trata de un agregador de notícias gestionado por sus propios usuarios En función de la valoración que los usuarios hacen, las notícias son promovidas o no a su portada. En el extenso comunicado de valoración del proyecto de ley hecho público en su blog critiquen su orientación “mercantilista”, contrastan sus datos de ingresos y las visitas que aportan sus enlaces y valoran los escenarios que la reforma abre. Menéame funciona con ingresos por publicidad. Según sus datos, elingreso medio total por publicidad directa por cada 1000 páginas impresas es de 0,22 euros, 20 veces menos que los ingresos que cada visita única generada por Menéame aporta a los sitios webs enlazados. Destacan que el SEO es uno de los principales beneficios para los sitios webs con contenidos enlazados, ya que los enlaces son editados con la etiqueta <h1> que son muy bien valorados por Google y por Google News, llevándolos a los primeros sitios en las listas de resultados, y generando así ingresos indirectos por publicidad. También explican que los enlaces de Menéame compartidos vía redes sociales pueden llegar a generar entre 3 y 10 veces más visitas. En definitiva, señalan que los productores de contenidos generan muchos más ingresos gracias a Menéame que los que estos obtienen por si tarea, y que la reforma de la ley perjudica los productores en mayor medida que a Menéame. El agregador de notícias denuncia que la ley afecta todos los medios digitales, incluídos aquellos que no cobren o no quieran cobrar y que quieran seguir siendo enlazados, maltrata el derecho a cita y crea inseguridad en relación a lo que podría pasar con los enlaces publicados en redes como Facebook o Twitter. Ante las alternativas planteadas se preguntan si tienen que bloquear los medios cubiertos por el Canon AEDE, si tienen que cerrar o si tendrían que trasladar su dominio y web a una nueva empresa fuera del estado. Advierten que la medida podría beneficiar a los agregadores estrangeros. En definitiva, Menéame se muestra contraria a la tasa, solicita a sus usuarios enlaces alternativos a los medios de la AEDE y explica que, con el objetivo de concienciar a sus usuarios sobre las medidas, sus enlaces apuntarán a una landing page que explique la problemática. Lo cierto es que durante la primera semana en que sus usuarios no enlazaron contenidos de los medios vinculados a la AEDE estos medios perdieron alrededor de medio millón de visitas.
- adigital: la Asociación Española de la Economía Digital, que agrupa empresas como Facebook, Google o Telefónica, también se ha mostrado contraria al proyecto de reforma y más concretamente del caràcter irrenunciable del derecho de compensación que se formula. Consideran que se trata de un "freno al desarrollo de la tecnología y la economía digital” y apuntan a que la reforma tendría que tener en cuenta la sentencia del caso Svensson del Tribunal de Justícia de la UE que no considera el enlace a otra página web como un acto de comunicación pública y que por tanto no tendría que requerir ningún tipo de autorización. Critica también el concepto de copia privada contemplado en la reforma, apunta la ausencia de seguridad jurídica a la cual conducen las atribuciones de la Sección Segunda de la Comisión, y critica la apropiación de la gestión de los derechos de los editores por una parte de los mismos.
- #CanonAEDE: se trata de una plataforma creada ah hoc en contra del proyecto de reforma i que pretende mobilitar a los actores culturales y al conjunto de la red. En su declaración pública, el primer elemento que consideran es que la reforma tendría que tener en cuenta “la sostenibilidad de todos los creadores digitales y no solamente de una parte” con el objetivo de “fomentar los nuevos modelos de negocio digitales en lugar de destruirlos”. Consideran también que la reforma vulnera el derecho a comunicar o a recibir libremente información veraz contemplado en la Constitución española de 1978. Por otro lado, la definición de un "derecho irrenunciable derivado de citar textos" pondría en peligro las licencias Creative Commons e impondría el copyright. Argumentan que los agregadores de notícias no son una amenaza para los medios si no que les generan tráfico, y que la criminalización de los enlaces no sólo generan inseguridad jurídica, si no que también pone en duda los fundamentos y el uso de internet. En relación con el Canon también afirman que en lugar de ser una justa recompensa para los autores, se convierte en una subvención encubierta para los editores. Y finalmente denuncian que el proyecto de reforma parece explicarse más por "una dinámica de corruptelas entre lobbies y poder político”.
Aspectos dudosos de la reforma
Más allá de las críticas formuladas por los diferentes actores que se han manifestado sobre el proyecto de reforma, hay una serie de elementos que han causado dudas razonables sobre la ley y sobre su posible aplicación. Aquí presentamos los más significativos:
En relación al Canon AEDE
- Crea dudas importantes la ausencia de definición de los "fragmentos no significativos" sobre los cuales hay que aplicar este canon. ¿Qué características tiene que tener un fragmento citado para que sea considerado como no significativo?
- También crea dudas jurídicas la ausencia de concreción en relación con el concepto de publicaciones periódicas ya que no queda claro si se incluye también a sitios web de actualización periódica con finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento como los blogs, Twitter u otras redes sociales.
- El alcance de las compensaciones también genera dudas importantes. ¿Tendrán que cobrar también estas compensaciones aquellos sitios web que quieran aparecer gratuítamente en agregadores, o que quieran difundir sus contenidos?
- Otra duda razonable ligada al canon reside en la afectación de las informaciones que aparezcan con imágenes. ¿Habrá que separar las fotografías que requieran permiso de las notícias cuando aparezcan en los agregadores?
En relación a las atribuciones de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual
- Algunos abogados han criticado que se pueda considerar considerar una conducta vulneradora sin que un órgano judicial haya determinado la existencia de una infracción.
- También se considera que la ausencia de definición de lo que sería una “vulneración significativa” de los derechos de propiedad intelectual lo convierta en un concepto jurídico indeterminado que podría dejar en manos del denunciante la valoración sobre el grado de vulneración de los derechos.
- En relación a los prestadores de servicios que faciliten la descripción o la localización de obras y que puedan vulnerar derechos de propiedad intelectual, parece que se consagra la excepción Google extensible a otros buscadores generalistas, pero restaría el interrogante sobre si otros buscadores específicos gozarían de la mateixa situación, considerando que se puede considerar que también llevan a cabo una actividad neutral y de mera intermediación técnica.
En relación a la acotación del derecho de cita en el ámbito educativo
- Se prevé una "remuneración equitativa" que las universidades y los centros de investigación tendrían que pagar a los editores, pero no queda determinado quien tendría que calcular su valor.
Algunas conclusiones
El proyecto de ley se sitúa en el terreno del enfrentamiento entre visiones contrapuestas sobre internet y sobre su relación respecto la sociedad en la cual se desarrolla.
Durante los últimos años el enfrentamiento entre internet y las llamadas indústrias de la cultura y del entretenimiento se ha reproducido alrededor del mundo por múltiples cuestiones generando importantes debates sociales bajo las cuales se intuyen diferentes concepciones ideológicas, políticas y culturales: el enfrentamiento entre agregadores de notícias y editores de periódicos, entre páginas de enlaces o de carga y descarga de archivos y la indústria del cine o de la música, o entre Creative Commons y Copyright no dejan de ser aspectos diferentes de este mismo conflicto.
Lo cierto es que la misma estructura de internet, basada en un conjunto descentralizado de redes comunicación interconectadas, y del web, un conjunto de protocolos que permiten la consulta remota de archivos de hipertexto, se confronta, almenos desde el punto de vista conceptual, con las estructuras jerarquizadas de control vigentes en las sociedades humanas.
Estas contradicciones de fondo explican en parte los conflictos de intereses que hay detrás de cualquier impulso que quiera legislar internet y que obliga a redefinir jurídicamente los conceptos de copia, de propiedad intelectual e incluso de creación. En la realidad, el mundo digital e internet ya han cambiado la forma como las personas entendemos estos conceptos.
Nos preguntamos si la sociedad sabrá utilizar el impulso horizontal y de acceso pleno y libre al conocimiento en pro de una transformación profunda y liberadora, o si por el contrario, las estructuras de poder que gobiernan las sociedades humanas dominarán este impulso en beneficio propio. La respuesta no está escrita en ninguna parte.
Joan Teran
Gestor de la Comunidad Online del Máster Online en Buscadores y del Máster Online en Documentación Digital